为了阐明法官的保守性,许多思想家甚至把法官看作是法律借以说话的嘴巴。

[10]参见前注1. [11]参见乔晓阳主编：《立法法讲话》，第196－197页。一方面，两机关中，一个是公诉机关，又行使其他法律监督职权，另一个是裁判机关，两者同时有权对一个法律条文进行解释，必然会产生矛盾和冲突。

  刘松山，法学博士，华东政法大学法律学院教授。立法法确立的立法监督是以立法机关和行政机关为中心的，即全国人大及其常委会以及国务院在立法监督中占主导地位。建议对最高法院能否抽象地就法律条文提出指导意见予以研究规范，并注意与最高检察院区分开来。现在，我们将法的范围划到地方性法规以上，实际有一个认识的误区，即把法的渊源与法院的审判依据混同起来了。严格说来，这些规范才算是名正言顺的法，立法法在总则中确认了它们的地位。

地方立法应当坚持有特色、解决问题、在本地方管用的原则，反对求大求全、盲目追求体系和体例。举例来说，每年的全国人大会议期间，都有不少代表联名提出法律案，但这些提案都因各种原因而不能进入大会审议议程，代表们兴致勃勃、辛辛苦苦地提出的立法议案，最后实际转化成了一种类似立法建议性质的东西。毛泽东主席在抗日战争时期，就判处黄得功死刑一案曾经指出："黄得功过去斗争历史是光荣的……但他犯了不容赦免的大罪，……如为赦免，便无以教育党，无以教育红军，无以教育革命者，并无以教育做一个普遍的人。

但不能因此否定刑罚的惩罚功能的存在。需要指出：可能性是包含着现实性的，如果在任何情况下都不可能转化为现实性，那就谈不上可能性，因而也就不会是刑罚的功能。那对被科处刑罚者是明显的非常痛苦。被害人包括犯罪行为的直接受害者和直接受害者的家属。

所谓被改造的客观世界，其中包括了一切反对改造的人们……"⑨。因此，我们对刑罚在各个阶段上的威慑功能都不应忽视。

有些功能，如改造功能，鼓励功能，均未涉及，似嫌不够全面。淘汰功能和隔离功能，从防止犯罪对社会的侵害方面来讲，称为保安功能。但对一部分潜在犯罪人或者不稳分子来说，刑罚的威慑功能会产生一定的效果，他们可能慑于刑罚的威力而不去实施犯罪行为，因而对刑罚的威慑功能，需要给予应有的重视。又，既然现代国家独占刑罚权，禁止私人复仇，并且没有消灭人的复仇心，所以，解释为刑罚不能不经营这种机能。

（乙）在劳动中注意矫正犯人的恶习，逐渐使他们养成劳动习惯，这是通过劳动，改造罪犯成为新人的关键，应当给予极大的关注。③⑥见吉川经夫：《改订刑法总论》，法律文化社1974年版，第288-290页、287-288页。众所周知，赔偿经济损失是一种非刑罚处罚方法，非刑罚处罚方法不是刑罚，将非刑罚处罚方法的功能说成是刑罚功能，显然缺乏根据。通过劳动，使犯罪人逐步养成劳动习惯，能够矫正其好逸恶劳的恶习，恢复普通人的正常本性。

刑罚是惩罚犯罪人的手段，它以剥夺犯罪人一定的权益为内容，同时包含着国家对犯罪人的否定评价。死刑是剥夺犯罪人生命的刑罚，它从肉体上将犯罪人加以消灭，使犯罪人本人永远不可能再危害社会。

其次是宣告刑，对实施犯罪的人，在查明其犯罪事实后，依法宣布对犯罪人判处的刑罚，有违法犯罪意念者看到罪犯受到现实的刑罚惩罚，不愿重蹈覆辄，会从中汲取教训，打消犯罪意念。刑罚的威慑功能在刑罚的三个阶段上都存在。

一在于用刑不当（刑罚过重会伤害群众，刑罚过轻会放纵罪犯）。可能性和现实性在哲学上是一对范畴，我们说刑罚的功能是刑罚可能产生的积极作用，而没有强调现实产生即已产生的积极作用，因为现实性是实现了的可能性，已经产生的作用，自然包含在可能性之中。由于受到犯罪行为的侵害，被害人对犯罪人不免存在复仇心理。《监狱法》设立"对罪犯的教育改造"专章，详细规定了对罪犯的教育改造。因而刑罚不仅对犯罪人发生作用，而且对社会产生作用。其次是社会上的广大人民群众，他们奉公守法，痛恨犯罪分子，对犯罪分子判处刑罚，也可能在这些人的心理上产生作用。

因而在犯罪人服刑期间，应当根据不同情况，对他们进行扫盲教育、初等教育或初级中学教育。我国刑罚的改造功能，包括如下两方面： 1.劳动改造功能。

再次是被害人及其家属，他们身受犯罪分子之害，对犯罪分子判处刑罚，不能不在他们心理上发生影响。罪犯的劳动应当与他的身体状况和技术能力相适应。

刑罚对犯罪人的功能，主要有如下两种： 1.惩罚功能。④(11)见西原春夫《刑法总论》，成文堂1978年版，第436-438、437页。

"机能"指"细胞组织或器官等的作用和活动能力。此为我国青年学者邱兴隆所主张。任何刑罚处罚都会使犯罪人因受到严厉制裁和国家的否定评价而感到痛苦。"机能(1)[engmeny]：泛指系统中某一部分应有的作用和活动能力(2)[function]：细胞组织或器官的作用和能力"。

"关于死刑缓期二年执行，也规定："实行劳动改造，以观后效。国家制定刑罚，对某种犯罪规定一定的法定刑，会使人们知道实施某种危害社会的行为会受到什么样的刑罚处罚，从而会使人们在心理上产生影响。

三分法首先将刑罚的功能从三个方面加以分析，然后再具体论述刑罚的各种功能，以简驭繁，比较科学。"又据《新现代汉语词典》，"功能(1)[function]：效能。

首先是法定刑，立法上规定某种犯罪应处什么刑罚，这向全社会提供一个犯罪与刑罚的对价表，使欲犯罪者了解后，不愿为犯罪付出高昂的代价，会望而却步。1983年8月以前，犯罪分子没有受到应有打击，社会治安状况严峻，曾出现"坏人神气，好人受气"的情况，后来，给予犯罪分子严厉刑罚制裁，正义得到伸张，"坏人神气，好人受气"就转化为"坏人丧气，好人神气"。

⑩《毛泽东书信选集》，人民出版社1984年版，第110页。死刑的这种功能，被称为社会淘汰功能或简称淘汰功能。最后是执行刑，犯罪人身受执行刑罚之苦，多为社会上的人所知晓，有犯罪之念者闻知个中情况，也可能知所警戒，回心向善。所谓刑罚的功能，仅指刑罚产生的积极作用，即对国家和社会产生的有利作用。

刑罚的这种功能，我国学者称为安抚功能，日本学者称为报复感情平息机能，"认为刑罚具有这样的机能，如果正视社会生活的现实是容易理解的。犯罪人的犯罪行为，侵害公民利益，危害社会秩序，广大奉公守法的公民，对之无不心怀痛恨。

可见不同刑罚的不同功能对防止服刑人重新犯罪的强度是不同的。详言之，刑罚不是对任何人都产生威慑的效果，对绝大多数人来说，他们奉公守法，从没有想到违法犯罪，这不是因为害怕犯罪后会受到刑罚处罚，而是由于他们具有良好的思想意识：对于极少数恶性很深或者犯罪习性很深的人来说，他们虽然知道犯罪后会受重惩，也不惜以身试法，刑罚对他们很难发挥威慑功能。

将刑罚的功能分为个别预防功能和一般预防功能两类。因为在这一标题下，我们所论述的只是刑罚的积极作用，"刑罚的功能"一词可以表示出这一意思。